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English 13 de Mayo 2022
Por María Alejandra Gómez Millán – Abogada Departamento de Derecho Público y Contratación Estatal.
Son varios los pilares sobre los cuáles se ha construido el sistema de contratación estatal en Colombia. Uno de ellos corresponde a la inexistencia de igualdad entre las partes durante la ejecución y liquidación del Contrato. Así, en virtud del reconocimiento legal de esta diferencia entre las partes, la entidad estatal contratante tiene la facultad de adelantar ciertas conductas de manera unilateral, sin tener en cuenta al otro extremo de la relación contractual.
Sin embargo, en nuestro régimen de contratación estatal también existen situaciones excepcionales, en las cuáles no resulta aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Una de las consecuencias de éstas situaciones (no tan) excepcionales, es que usualmente desaparece la desigualdad entre las partes, al menos en ciertos aspectos. En los contratos estatales exceptuados de la aplicación del régimen de contratación pública, la aplicación del derecho privado y la autonomía de la voluntad han sido más bien constantes. Por todo lo anterior, que las entidades estatales contratantes adelantaran actuaciones unilaterales en este tipo de contratos no ha resultado, generalmente, procedente.
De hecho, y para el caso que nos ocupa, en este tipo de contratos, es decir aquellos a los que no aplica el régimen general de contratación pública, el Consejo de Estado se había pronunciado en el sentido de que la entidad estatal no contaba con facultades para liquidar unilateralmente el contrato, así como tampoco las tenía para determinar unilateralmente el balance final de las prestaciones del contrato celebrado. Acorde con su jurisprudencia, el Consejo de Estado había establecido que la incorporación de disposiciones contractuales que facultaran a la entidad estatal para liquidar unilateralmente estos contratos, resultarían ineficaces. Esto en la medida que, otorgar esa capacidad a una de las partes se consideraba competencia del legislador, no bastando únicamente para ello la voluntad de las partes[1]. Por lo tanto, no era de recibo la existencia de capacidad para que la entidad ejerciera la facultad enunciada en el contrato.
A finales del año 2021, el Consejo de Estado modificó su posición y se pronunció a favor de que las partes puedan establecer este tipo de cláusulas en los contratos exceptuados de la aplicación del régimen de contratación pública, otorgando al contratante estatal, desde la autonomía de la voluntad de las partes, la facultad para definir una situación jurídica del contrato, tal y como lo es el balance final de las obligaciones o prestaciones exigidas[2].
Ahora bien, lo que el Consejo de Estado también precisó, es que las entidades estatales no pueden alegar que esta facultad unilateral coincide con la denominada liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo. Lo anterior, puesto que esta última sólo es procedente para aquellos contratos en los cuáles es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Es así como el Consejo de Estado define y abre la posibilidad de que opere una nueva modalidad de liquidación en los contratos, en virtud de la cual, una de las partes puede tomar la determinación de hacer el balance final de este y generar, a través de un acto contractual, la definición de la situación jurídica entre ellas. Esta diferenciación, entre la liquidación unilateral contractual y la liquidación unilateral mediante acto administrativo tiene un efecto práctico a la hora de presentar los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que, en la medida que la primera no corresponde a un acto administrativo, sino de uno de naturaleza contractual, el medio de control procedente sería el de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual forma, y a diferencia de lo que ocurría hasta ahora, las cláusulas según las cuáles las entidades estatales exceptuadas de la aplicación de régimen de contratación pública contaban con facultades unilaterales para la liquidación de los contratos ya no pueden considerarse ineficaces, y las entidades estatales que cuenten con dichas cláusulas, han quedado habilitadas para su aplicación, de tal forma que podrán dar por liquidadas las relaciones contractuales sin necesidad de tener en cuenta la opinión del otro extremo del contrato.
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1 de junio de 2020. Radicado No. 47101. Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. .
[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre 2021. Radicado No. 57537. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz.
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