Boletín Laboral No. 37

Boletín Laboral No. 37

 

INFORMATIVO LABORAL

Desvinculación laboral en estado de embarazo sin conocimiento del empleador

 

El pasado lunes veinte (20) de agosto de 2018, la Corte Constitucional publicó finalmente el texto de la Sentencia SU-075 de 2018, que modificó la jurisprudencia en materia de estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo.

 

La Unidad Laboral de CCG Abogados le cuenta cuáles son las nuevas subreglas de la Corte Constitucional bajo las cuales el empleador en caso de despido no es responsable cuando no ha tenido conocimiento del estado de embarazo de la mujer.

 

¿Qué casos revisa la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018?

 

La Corte Constitucional decide acumular tres acciones de tutela con el fin de resolverlas en un solo proceso dada la existencia de unidad de materia. Los expedientes acumulados son los siguientes:

 

  • T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.

 

  • T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.

 

  • T-6.645.503: Acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A.

 

¿Qué elementos en común tienen los antecedentes de cada uno de los expedientes?

 

En el caso de las tutelas interpuestas en contra de Chilco y Almacenes Éxito las accionantes reconocen que conocieron de su estado de embarazo con posterioridad al despido y que por ende sus empleadores al momento de la terminación del contrato no conocían dicho estado.

 

En el caso particular de la tutela interpuesta en contra de T&S TEMSERVICE S.A.S. la accionante manifiesta que sí le había reportado a la empresa indicios de que estaba embarazada con anterioridad a la terminación del contrato.

 

¿Cuál es el problema jurídico de la Sentencia SU-075/18?

 

La Corte Constitucional define si las mujeres en estado de embarazo gozan de estabilidad laboral reforzada cuando el empleador no tiene conocimiento del embarazo al momento de la terminación del contrato de trabajo.

 

¿Qué es el fuero de maternidad?

 

El fuero de maternidad es una regulación legal que, en virtud del principio de igualdad, otorga a la mujer en estado de embarazo una protección constitucional de forma que su contrato de trabajo no pueda ser terminado sin autorización del Inspector de Trabajo.

 

¿A quienes beneficia el fuero de maternidad?

 

A todas aquellas mujeres en estado de embarazo que sean contratadas por contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios.

 

En virtud de la Sentencia C-005 de 2017, también beneficia a aquel trabajador o contratista que tenga la condición de pareja de la mujer en estado de embarazo, cuando esta sea beneficiaria o beneficiario de aquel.

 

¿Cuánto tiempo dura el fuero de maternidad?

 

El fuero de maternidad otorga estabilidad laboral reforzada a la mujer en estado de embarazo desde el momento en que inicia la gestación hasta que culmina el período de lactancia de la madre, esto es, dentro de los seis meses posteriores al parto.

 

A partir del tercer mes del periodo de lactancia la presunción de discriminación no existe, pues la carga de la prueba le compete al trabajador.

 

¿Qué regla jurisprudencial se adoptó en la Sentencia SU-075/18?

 

A partir de la Sentencia SU-075 de 2018 el empleador no debe asumir el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo.

 

Anteriormente, cuando el empleador no conocía el estado de embarazo sí se veía obligado a cubrir las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y a pagar la licencia de maternidad.

 

¿A quiénes afecta este cambio de jurisprudencial?

 

La Corte Constitucional aclara en la sentencia que el cambio de jurisprudencia solo comprende únicamente los contratos de trabajo y relaciones laborales subordinadas.

 

Por lo anterior, las subreglas en materia de estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo que son vinculadas bajo otras modalidades, por ejemplo, a través de prestación de servicios, no son modificadas.

 

¿A qué se debió este cambio jurisprudencial?

 

La Corte considera que obligar al empleador a cubrir las cotizaciones y la licencia de maternidad cuando no ha conocido el estado de embarazo, impone una obligación desproporcionada para el mismo cuando la realidad es que no existe discriminación de su parte, pues cuando es claro que el motivo del despido no tuvo que ver con el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, no se fundó en un trato ilegítimo derivado del ejercicio de la función reproductiva de las mujeres, no es posible imponer cargas económicas por haber actuado dentro del margen de apreciación del trabajo que tiene el empleador.

 

Adicionalmente, a juicio de la Corte, la regla jurisprudencial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de trabajo a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el empleador, aun cuando efectivamente demuestra que no conocía del estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal razón, debe asumir el pago de los aportes a la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría el fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral.

 

En todo caso, cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aun cuando medie una justa causa.

 

En virtud de la modificación descrita, se da aplicación al artículo 43 constitucional, en virtud del cual se dispone que es el Estado quien está obligado a proteger a la mujer embarazada y después del parto cuando se encuentre desempleada o desamparada. Por tanto, el desplazamiento de este deber hacia los empleadores cuando no existe un fundamento de discriminación en su actuación en el marco de las relaciones laborales resulta excesivo.

 

A partir de la modificación jurisprudencial, ¿cómo se ajustan las reglas respecto a la estabilidad laboral reforzada en función de la modalidad del vínculo laboral?

 

Desvinculación de mujer en estado de embarazo
Tipo de contrato Empleador conoce estado de embarazo Empleador desconoce estado de embarazo
Término indefinido Reintegro + Acreencias laborales Sin estabilidad laboral reforzada
Obra o labor Desvinculación antes de que se acabe la obra Reintegro + Acreencias laborales Sin estabilidad laboral reforzada
Desvinculación a la finalización de la obra a. Si la obra o labor subsiste: Reintegro hasta por periodo de licencia + Acreencias laborales.

b. Si la obra o labor no subsiste: Pago de cotizaciones que garanticen la licencia. *

Sin estabilidad laboral reforzada
Término Fijo Desvinculación antes de la finalización del contrato Reintegro + Acreencias laborales Sin estabilidad laboral reforzada
Desvinculación a la finalización del contrato a. Si el contrato subsiste: Reintegro hasta 3 meses después del embarazo + Acreencias laborales.

b. Si el contrato no subsiste: Pago de cotizaciones que garanticen la licencia. **

Sin estabilidad laboral reforzada
Vinculada por medio de Cooperativa de Trabajo Asociado Deben aplicarse las subreglas a los diferentes tipos de contrato, dependiendo de la naturaleza de la actividad realizada por medio de la cooperativa de trabajo asociado
Vinculada por medio de Empresas de Servicios Temporales Deben aplicarse las reglas de los contratos a término fijo o para los contratos por obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual empleada por la Empresa de Servicios Temporales
Contrato de prestación de servicios Para algunas salas de revisión de la Corte Constitucional procede la protección solo cuando se esconda un contrato de trabajo, caso en el cual se aplican las reglas de los contratos a término fijo.

 

Para otras salas de revisión de la Corte Constitucional cualquier mujer en estado de embarazo contratada por prestación de servicios goza de estabilidad laboral reforzada y se aplican las reglas de los contratos a término fijo.

Cargo de carrera en provisionalidad El cargo sale a concurso a. El último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado debe ser de la mujer embaraza.

b. Si igual el cargo es cambiado porque la mujer embarazada no ganó el concurso de méritos, debe pagarse las cotizaciones para la licencia de maternidad

Hay supresión del cargo o liquidación de la entidad a. Debe garantizar el trabajo a la embaraza en provisionalidad hasta que cotice para la licencia.

b. Si esto no es posible, debe garantizarse el pago de salarios y prestaciones para que la persona goce de la licencia.

Libre nombramiento y remoción Reintegro + acreencias laborales Pago de cotizaciones para el reconocimiento de la licencia de maternidad
Trabajadora de carrera administrativa cuando cargo es suprimido por cuenta de la liquidación de una entidad pública o por necesidades del servicio Se crea una nueva entidad pública destinada a desarrollar mismos fines o se establece una planta de personal transitoria Reintegro + pago de acreencias
No sea crea una entidad con mismos fines o planta de personal transitoria Acreencias laborales hasta que tenga derecho a la licencia de maternidad

 

¿Qué efectos tiene este cambio jurisprudencial frente a la estabilidad laboral reforzada de las parejas de las mujeres embarazadas en los términos de la Sentencia C-005 de 2017?

 

La Corte Constitucional no señala nada al respecto, sin embargo, siguiendo el razonamiento de la Corte cuando la pareja de la mujer en estado de embarazo no informe que su pareja se encuentra en dicho Estado, previo a la terminación del contrato, no procederá protección alguna.

 

¿Cómo resuelve la Corte Constitucional los casos en concreto?

 

En el caso de la acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S., la Corte considera que la empresa tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante dada una serie de indicios por lo que, condena a la accionada al pago de las acreencias laborales.

 

En el caso de la acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P., la Corte comprobó que la accionante había informado de su estado de embarazo dos semanas después de la terminación del contrato, por lo que absolvió a la empresa de cualquier condena.

 

En el caso de la acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A., la Corte comprobó que la accionante había informado de su estado de embarazo dos semanas después de la terminación del contrato, por lo que absolvió a la empresa de cualquier condena.

 

Estaremos atentos ante cualquier reglamentación adicional que se expida con el fin de complementar la presente información.

 

Cordialmente,