Boletín Laboral No.14
DIRECTRICES DE ANÁLISIS PARA INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS ADELANTADAS POR EL MINISTERIO DE TRABAJO SOBRE CASOS DE INDEBIDA INTERMEDIACIÓN LABORAL.

Boletín Laboral No.14

DIRECTRICES DE ANÁLISIS PARA INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS ADELANTADAS POR EL MINISTERIO DE TRABAJO SOBRE CASOS DE INDEBIDA INTERMEDIACIÓN LABORAL.

La Resolución 5670 del Ministerio de Trabajo, expedida el pasado 29 de diciembre del año 2016, reitera que el fenómeno de tercerización laboral no se encuentra prohibido en nuestra legislación y por el contrario, se constituye como una figura dinamizadora de la economía y una fuente importante de empleo en el país. No obstante, reconoce que la problemática sobre el particular, se centra en el hecho que las instituciones públicas y privadas han equiparado la provisión de personal para realizar actividades propias del objeto social de las compañías, con la prestación de servicios y suministro de bienes. En otras palabras, se sobrepasa el límite de la legalidad en el uso de estos mecanismos, pues en detrimento de los derechos legales y constitucionales de los trabajadores en Colombia, se pretende el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y la evasión del cumplimiento de las obligaciones laborales que ello acarrea.

En ese orden de ideas, la referida Resolución contiene las siguientes disposiciones:

1. Con fundamento en lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo, reitera que toda relación de trabajo personal se presumirá regida por un contrato de trabajo.

2. Define que se entenderá por intermediación laboral:

a) La actividad propia de las empresas de servicios temporales, que consiste en el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas, en el desarrollo de sus actividades. Lo anterior, siempre que se trate de personas jurídicas debidamente autorizadas para ese fin, por el Ministerio de Trabajo y en los casos expresamente autorizados por la ley.

b) Las actividades llevadas a cabo por las agencias de gestión y colocación de empleo, estableciendo contacto entre demandantes y oferentes para la ocupación de vacantes de trabajo, generando relaciones de trabajo entre los participantes y en cumplimento de la normatividad en la materia.

3. Define que se entenderá por tercerización, cualquier proceso que un beneficiario desarrolle para la obtención de servicios y bienes de un proveedor. Al respecto, utiliza la previsión ya contenida en el Código Sustantivo del Trabajo sobre la solidaridad en materia de obligaciones laborales entre contratistas y contratantes, siempre que no se trate de actividades extrañas a las normales del negocio del beneficiario y en sustento de tal previsión, la Resolución dispone que los contratantes entre otras cuestiones, deben velar porque sus contratistas sean cumplidores rigurosos de sus obligaciones laborales con respecto a sus trabajadores.

4. De otro lado, la Resolución 5670, señala que en cualquier modalidad de vinculación de personal para desarrollo de actividades misionales, que pueda estar afectando derechos legales y prestacionales de los trabajadores, las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo que adelanten investigaciones administrativas frente al tema, deberán evaluar los aspectos que a continuación se enuncian y conforme a este orden de enumeración:

4.1. Establecer si existen y en qué proporción, personas que desarrollen funciones en las compañías a través de contratos de suministro de servicios o sin estar contratados directamente por la misma.

4.2. En caso de verificarse la situación del numeral anterior, establecer si la vinculación de ese personal se ha efectuado a través de empresas de servicios temporales.

4.3. Sin embargo, si la vinculación no se realiza mediante empresas de servicios temporales, el funcionario deberá determinar:

• A qué título se presta el servicio personal.

• Si la persona o trabajador contratista, desarrolla labores que sean las mismas o sustancialmente las mismas, que realizan los trabajadores de la compañía contratante. Además, indagará qué tipo de labores se están llevando a cabo dentro de la categoría de actividades propias del beneficiario del servicio.

• Si los trabajadores del contratista, han sido trabajadores de la empresa contratante o de otro contratista con el que haya existido vinculación.

• Si el contratista tiene independencia financiera respecto de la compañía contratante del servicio o suministro de bienes.

• Si el contratista tiene algún vínculo económico o societario con la compañía contratante.

• Si el contratista cuenta con autonomía en el uso y determinación de los medios de producción, procesos y subprocesos contratados.

• Si el contratista ejerce respecto de sus trabajadores, potestad reglamentaria y disciplinaria o si es ejercida por la compañía contratante.

• Si el contratante imparte instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de las labores de los trabajadores del contratista.

• Si el contratante o el contratista son quienes han asumido el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores de este último.

• Si el contratante ha dividido, a través de uno o varios contratistas, a los trabajadores afiliados a un determinado sindicato o que hayan participado en la asamblea de constitución o su reunión inicial para el mismo efecto.

• Si el contratista o el contratante, incurren en conductas que sean violatorias de principios y normas laborales, en la celebración y ejecución del contrato que los vincula.

5. Después del análisis anteriormente descrito y en conjunto con el acervo probatorio que rodee la investigación administrativa, el funcionario del Ministerio de Trabajo encargado, deberá dilucidar la existencia de intermediación y tercerización ilegal, así:

• Si se está presentando envío de trabajadores en misión, por una persona jurídica no autorizada para operar como empresa de servicios temporales. La infracción se tomará como cometida, tanto por la compañía que ofrezca el servicio, como por aquella que lo haya recibido.

• Si se están realizando actividades de colocación de empleo, sin la debida autorización para funcionar en tal calidad. Igualmente, se considerará cometida la infracción, por aquel que ofrezca y reciba el servicio.

• Si el contratista está actuando con apariencia de tercero, prestando el servicio contratado sin suficiente autonomía y libertad, encontrándose sus trabajadores bajo la subordinación de la compañía contratante. Se entiende cometida por el proveedor y el beneficiario del servicio.

• Si la empresa de servicios temporales, está prestando servicios de envío de personal, en casos diferentes a los que están debidamente señalados en la ley. La tercerización ilegal estará cometida por la empresa de servicios temporales correspondiente y la empresa usuaria.

• Si el proveedor de servicios o bienes, desarrolla actividades misionales y permanentes de la empresa contratante o beneficiaria y si la vinculación del personal involucrado, genera afectación alguna de derechos legales, constitucionales y prestacionales de los trabajadores, de conformidad con la normatividad laboral vigente en la materia. El incumplimiento a las normas, estará en cabeza, tanto del proveedor, como del beneficiario del servicio.

6. Atendiendo a lo anterior, la presente Resolución 5670 de 2016, señala que quienes incurran en cualquiera de las conductas expuestas y que constituyan violación de la legislación laboral existente sobre el particular, se les aplicarán las sanciones establecidas con anterioridad en las Leyes 1429 de 2010 y 1610 de 2013 y el Decreto 1072 de 2015 , las cuales, implican la imposición de multas de hasta cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes por parte del Ministerio de Trabajo.

Así las cosas, con base en lo expuesto, estamos prestos a brindarles la colaboración que sea necesaria para evaluar la correcta utilización de los procesos de tercerización al interior de sus compañías.

Cordialmente,

Cordialmente,

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL